Uma análise jurídica das relações de trabalho: contrato de trabalho, pejotização e terceirização

Autores: Bruno Tabera (WFaria Advogados) e Marina Pedigoni (Pádua Faria Advogados).

A relação de emprego, ou vínculo empregatício, é uma espécie de relação de trabalho em que o empregado compromete-se a prestar serviços ao empregador de forma pessoal, subordinada, onerosa, não eventual e com alteridade, ou seja, sem assumir os riscos da atividade.

Quando se analisa a existência de um vínculo empregatício, parte-se do princípio de que o que realmente importa é a realidade dos fatos, e não apenas o que está escrito em documentos. Isso quer dizer que, se houver um conflito, o que ocorre no dia a dia do trabalho é mais importante e tem mais peso do que qualquer acordo ou contrato escrito.

Assim, o contrato de trabalho pode ser tácito. Mesmo que nunca tenha sido formalizado, se a relação ocorrer na prática, ela será considerada válida. As regras de direito do trabalho são de ordem pública, ou seja, os direitos mínimos não podem ser negociados, pois representam um patamar civilizatório essencial com impactos tributários e previdenciários.

Pejotização x Terceirização

A Terceirização é um fenômeno econômico que tem impactado as relações jurídicas de trabalho. Consiste na contratação ou transferência de parte das atividades para empresas especializadas, visando otimizar processos, reduzir custos operacionais e aumentar a produtividade, qualidade e competitividade.

Por outro lado, Pejotização refere-se à contratação de um profissional autônomo por meio de sua Pessoa Jurídica (PJ), muitas vezes como empresário individual ou MEI, sem estabelecer um contrato de trabalho formal. Nesse arranjo, a empresa contrata o profissional como prestador de serviços, e emite notas fiscais como empresa própria. Na Pejotização, há o requisito da pessoalidade, o que não se aplica, em tese, à terceirização de serviços. 

É importante destacar que, algumas empresas têm realizado a recontratação de ex-funcionários celetistas nessa modalidade, uma prática que pode ser considerada como fraude na prestação de serviços.

Terceirização da Atividade-Meio e da Atividade-Fim

Até 2017, o entendimento do TST sobre a terceirização era descrito na Súmula 331:

·        Atividade-meio: A terceirização era lícita para atividades como limpeza, conservação e vigilância, desde que existissem pessoalidade e subordinação direta. O tomador de serviços tinha responsabilidade subsidiária.

·        Atividade-fim: A terceirização era ilícita quando envolvia pessoalidade e subordinação, caracterizando responsabilidade solidária do tomador de serviços.

Com a Reforma Trabalhista, a Súmula 331 foi superada pelo Tema 725 do STF, que passou a entender que “é lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante.“

Portanto, a terceirização é ilícita se houver pessoalidade e subordinação, caracterizando o tomador de serviços como o real empregador. A empresa prestadora de serviços deve ter capacidade econômica para executar o contrato, sendo responsável por contratar, remunerar e dirigir o trabalho.

Jurisprudência

Nos últimos meses, o STF tem recebido inúmeras reclamações constitucionais para cassar decisões da Justiça do Trabalho relativas a contratos fraudulentos de prestação de serviços. Um estudo da FGV revelou que 64% destas reclamações foram acolhidas pelo STF, afastando vínculos empregatícios reconhecidos pela Justiça do Trabalho.

Embora esses processos ainda não tenham sido decididos por órgão colegiado, alguns ministros têm concedido liminares para desconstituir decisões da Justiça do Trabalho e afastar sua competência em matéria trabalhista.

Esse cenário resultou em decisões conflitantes. Por exemplo, na Reclamação 60620, o Ministro Edson Fachin reconheceu, em abril de 2024, que a contratação de pessoa física por meio de pessoa jurídica (Pejotização) em fraude à CLT não é sinônimo de terceirização. Em outro caso, na Reclamação Constitucional n.º 65.868, o STF validou a contratação de um diretor financeiro como PJ, entendendo que havia compatibilidade entre os valores do trabalho e da livre iniciativa, além da ausência de vulnerabilidade que justificasse a proteção estatal.

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