TRF da 3ª Região admite pagamento em dinheiro de tributo pago indevidamente ou a mais por meio de mandado de segurança

A vitória do contribuinte na bilionária “tese do século”, que excluiu o ICMS do cálculo do PIS e da Cofins, aqueceu a discussão sobre a possibilidade de as empresas com decisões favoráveis em mandados de segurança reverem, em dinheiro (precatório) e no próprio processo, o que pagaram a mais à Receita Federal. Há precedentes favoráveis no Tribunal Regional Federal (TRF) da 3ª Região, com sede em São Paulo.

Normalmente, por meio de mandado de segurança, em caso de decisão favorável, o contribuinte só obtém o direito a um crédito tributário referente a valores pagos indevidamente ou a mais no passado, que pode ser usado para quitar tributos correntes (compensação). Se optar por receber por meio de precatório, é obrigado a enfrentar uma segunda via – a da ação ordinária.

Mas, em decisões recentes, os tribunais têm encurtado essa jornada, o que traz economia de custos. Em junho, a 3ª Turma do TRF da 3ª Região autorizou uma gráfica de embalagens a expedir precatório com base em sentença favorável em mandado de segurança. Era para excluir o ISS do cálculo do PIS e da Cofins – uma das teses que nasceram da exclusão do ICMS.

A decisão foi tomada com base no artigo 515, inciso I, do Código de Processo Civil (CPC), que considera como títulos executivos judiciais as decisões “proferidas no processo civil que reconheçam a exigibilidade de obrigação de pagar quantia, de fazer, de não fazer ou de entregar coisa”.

Também é citada a Súmula nº 461, do Superior Tribunal de Justiça (STJ). O texto afirma que “o contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado”.

“Justamente pela natureza do mandado de segurança como instrumento processual destinado ao exercício in natura do direito reconhecido, a ele há de conferir-se a maior efetividade possível, avultando, destarte, a desarrazoabilidade de exigir-se a propositura de nova demanda, de rito ordinário, a respeito de um direito já discutido e reconhecido na sede mandamental”, diz, na decisão, o desembargador Nelton dos Santos (processo nº 50154284720204036100).

A discussão processual tem impacto prático, de tempo e custo, afirmam os advogados. Uma decisão final em mandado de segurança costuma ser mais rápida que um processo normal. Além disso, esse tipo de ação tem um custo menor para o contribuinte. Se perder a causa, não precisa pagar honorários de sucumbência à Fazenda Nacional.

De acordo com Evandro Azevedo Neto, sócio do escritório Viana e Azevedo Advogados, a decisão do TRF privilegia a economia processual. “O mandado de segurança tem maior atrativo para a percepção dos valores, inclusive porque a maior preocupação dos clientes é sobre o custo de oportunidade com uma ação judicial”, afirma ele, que representou a gráfica no processo.

Para a advogada Glaucia Lauletta, sócia do Mattos Filho, é uma alternativa para a execução. “Se assim não fosse, a única saída para recuperação dos valores seria pela compensação administrativa, o que nem sempre é simples”, diz.

A discussão, segundo especialistas, interessa a empresas que não estão mais em operação ou que não possuem débitos de tributos a recolher suficientes para dar vazão aos créditos reconhecidos judicialmente. Precatórios também interessam a fundos de investimento, que podem adquirir esses títulos com deságio.

“Para esses fundos, é muito melhor e mais seguro executar por precatório”, afirma Rubens de Souza, do escritório WFaria Advogados. Segundo ele, os valores, na esfera federal, costumam ser pagos no prazo de um ano e meio após a expedição do título.

A jurisprudência dos tribunais sobre o assunto, porém, ainda é instável. Levantamento do escritório Mannrich e Vasconcelos Advogados aponta entendimentos divergentes no TRF da 3ª Região. Na 3ª e na 6ª turmas, a maioria das decisões é favorável, apesar de não haver unanimidade. Na 4ª Turma, é contrária.

“A discussão está poluída por duas súmulas do Supremo Tribunal Federal editadas nos anos 1960 e que dizem respeito a gratificações de servidores públicos”, aponta Breno Vasconcelos, sócio do Mannrich e Vasconcelos Advogados.

Em fevereiro, a 4ª Turma negou pedido da Basf, com base nas súmulas nº 269 e 271. A primeira prevê que “o mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança”. A segunda estabelece que a “concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria”.

Para o desembargador André Nabarrete, relator do caso, “a opção à restituição é direito do contribuinte, mas somente é cabível na via administrativa, eis que o mandado de segurança não é a via adequada para obter efeitos patrimoniais pretéritos à impetração, conforme entendimento do STF” (processo nº 5012566-41. 2018.4.03.0000). A Basf informou que recorrerá da decisão.

É o que defende a Fazenda Nacional. A expedição de precatório seria possível apenas para recuperar valores a partir da impetração do mandado de segurança. “Nossa questão é com o passado porque o mandado de segurança não é ação de cobrança”, afirma Juliana Furtado Costa Araujo, procuradora-chefe da defesa da Procuradoria Regional da Fazenda Nacional da 3ª Região.

O órgão aponta pelo menos três decisões deste ano em que o STJ negou a expedição do precatório. “Concedida a ordem, os pedidos devem ser requeridos na esfera administrativa, restando, assim, inviável a via do precatório, sob pena de conferir indevidos efeitos retroativos ao mandamus”, afirmou o ministro Gurgel de Faria em um dos casos (AgInt no REsp 1895331).