O Supremo Tribunal Federal constituiu maioria de votos pela inconstitucionalidade da cobrança do ICMS sobre o licenciamento ou cessão de direito de uso de software, em julgamento conjunto das ADIs 1945 e 5659. Apesar do julgamento ainda não ter sido encerrado, em razão do pedido de vista do Ministro Nunes Marques, na sessão do dia 11/11/2020, é pouco provável que o entendimento do Tribunal seja revertido, restando decidir a respeito da modulação dos efeitos da decisão.

Atualmente, o julgamento conta com 7 votos pela inconstitucionalidade da incidência de ICMS sobre o licenciamento de software, contra 3 votos pela constitucionalidade da cobrança, sendo que, dentre os argumentos utilizados pelos Ministros para afastar a cobrança do ICMS, os principais encontram-se na própria Constituição Federal, que prevê o conceito de mercadoria para fins de incidência do ICMS, e na Lei Complementa nº 116/2003, que regulamenta o licenciamento de software como serviço tributado pelo ISS.

Em que pese o reconhecimento da inconstitucionalidade da incidência do ICMS, o voto vencedor, proferido pelo Ministro Dias Toffoli, determinou a aplicação da modulação dos efeitos para que a decisão tenha eficácia apenas a partir da data de publicação da ata de julgamento. A questão, entretanto, ainda não foi definida, de modo que, após mais de 20 anos de disputa, os contribuintes ainda poderão ter que lidar com a inconstitucionalidade das normas questionadas e a indevida cobrança do ICMS, caso a modulação dos efeitos seja aplicada.

Paula Sandoval
Coordenadora da Consultoria Tributária do WFaria Advogados